律师谈雷诺337调查案：想让ITC放弃管辖很难

【两个至上原创】近期，针对雷诺烟草向美国ITC发起的337调查案，被告电子烟企业正准备向ITC提出不予立案的动议，提出涉及违反FDCA的案件不应由ITC来裁决。

这一动议是否会被ITC接受？两个至上就此咨询了中国电子烟法律专家唐顺良律师。唐律师认为，诉求被接受的可能性很小。

ITC管辖权被排除情况不适用本案

唐律师首先以一个判例进行分析：在Amarin Pharma, Inc. v. Int’l Trade Comm’n (18-1247) 案中，美国联邦巡回法院认为，Amarin根据《兰哈姆法》第43(a)条提出的虚假广告申请ITC调查被《联邦食品、药品和消费品法》(“FDCA”) 排除 (precluded)。因为判断虚假广告诉由是否成立，实际上是需要判断被告的行为是否违反了FDCA，这个判断需要由FDA来给出指导，而FDA并没有给出指导，所以ITC对这个案件没有管辖权。

虽然ITC对“不公平贸易行为”的管辖权不仅仅限于专利案件，还可以扩展到多种类型的不公平竞争索赔，但这一管辖权并非没有边界。

对于18-1247判决也很好理解，一边是ITC，一边是FDA，两个平行的美国政府部门，应该各司其职，ITC不能越俎代庖，代替FDA做其该做的判断。但是联邦法庭也明确了18-1247号调查中结论的局限性——并不是所有基于FDCA的ITC案件都会被直接拒绝。

关键要看FDA是否在ITC立案前已经就争议的行为是否违法表明了立场。

在18-1247号调查中，所争议产品是否应被视为需要批准的“新药”，FDA尚未给出意见。因此，上诉法庭认为因为原告提出的主张是基于证明违反了FDCA，且FDA没有表明争议中的物品确实违反了FDCA，因此原告在ITC提出的诉由被FDCA所排除。

FDA已经就本案企业的电子烟做出处理

唐律师表示，FDA已经就本次337调查的电子烟产品和相应的行为表明了态度。在本次案件中，雷诺显然有备而来，它在起诉书中花了很大篇幅来说明FDA已经表态，引证了FDA发出的相关证据。

当然，FDA对电子烟等新型烟草制品也一直在严格审查，异议动议很难说FDA没有作为：

第一，FDCA要求对任何“新烟草产品”进行上市前审查。新烟草产品是指截至2007年2月15日未在美国上市的任何烟草产品，或2007年2月15日之后在美国上市的任何烟草产品的改型产品。

第二，FDA明确宣布三类终端产品与烟草衍生的尼古丁将是其执法重点：

(一) 使用烟草和薄荷醇以外的香料的盒装电子烟；

(二) 没有足够措施防止未成年人接触的终端产品（注意“没有足够的措施”这个举证完全在电子烟企业）；

(三) 以促进未成年人使用终端产品的方式销售的终端产品（JUUL已经遭受到了营销方式的处罚）。

第三，FDA已经明确表示，非法的调味一次性Vapes是“缺乏上市前授权要求的烟草产品，被认为是掺假的”且已经将本案中部分被告列入“红名单”，其产品或可在未经检查的情况下受到扣留。

也就是说，雷诺已经举证其所提出的不公平竞争审查行为，FDA已经明确表态，只是因为执法力度太浅，无法渗透市场。雷诺明确指出，其并不是要求委员会直接适用、执行或解释FDCA，而是请求委员会根据第337条发布补救措施，禁止非法进口和进口后销售涉诉产品。

需要考虑ITC在涉及贸易制裁和产业限制方面的因素

除了FDA对电子烟的监管规则和ITC的适用规则，唐律师认为，管辖异议动议还必须考虑“政治”因素。显然，ITC在贸易制裁方面的“政治属性”要远远大于FDA，而FDA更像是执行FDCA的“科学裁判”, 有些因素是必须考虑的。

美国政府对烟草、电子烟产业的重视程度，可以肯定的是“政客”深知这个产业的中心在中国，需要和抑制中国其他产业一样予以“特别”的待遇，关税就是其中最直接的一点。目前，从其他东南亚国家出口的相关产品，包括电子烟，就比从中国出口到美国的关税要低23%左右。全球电子烟90%来自中国的历史已经被“改写”，在2023年美国进口的电子烟中，有30%已经来自印尼等其他东南亚国家。

第一、中美贸易摩擦背景下，外资的撤离与生产中心回归美国的政策是显而易见的政府行为。即便电子烟不属于什么高科技行业，但是受到美国对华科技、制造业的影响，电子烟也在逐步“外溢”东南亚国家。对于这些数据，ITC是“心知肚明”的。

第二、如果需要FDA澄清或提供相关证据证明其是否已经“作为”，它大概会举双手赞成。从FDA对电子烟监管规则的调整来看，其对电子烟的“科学性”是肯定的，但是其对青少年接触电子烟和企业的营销行为、宣传戒烟、替烟等行为，一向趋于从严掌握，以至于会对JUUL这样的巨头“杀鸡儆猴”。

从人性的角度，FDA的电子烟审查官员面对成千上雪片般飞来的审查申请，也有倦怠的时候，而且这些申请人也经常书面一套、销售行为一套。他们或许也希望ITC出手控制一下局面。还有，从公共关系层面看，雷诺烟草作为本次337调查的发起者，也能揣测出FDA对雷诺此举的态度。

因此，唐律师预测，337调查中26家涉案企业集体提交管辖动议，或在前期ITC公众意见阶段将该动议包装成“公众意见”提出，ITC就此裁定不予立案，将皮球踢给FDA，可能性不大。建议被调查企业应做好通盘考虑。

作者简介：

唐顺良律师，烟草、电子烟等新型烟草领域法律专家，高级经济师（烟草行业），具有15年行业工作及研究经验。